裁判要点

　　本案所涉罪行并非其原有犯罪行为的简单持续，而是出现新的变化，构成了新的行为，应认定为其前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应适用先减后并的法律条款即《中华人民共和国刑法》第七十一条而非第七十条的规定进行数罪并罚。

　　基本案情

　　山东省莒南县人民法院于2015年4月8日作出（2015）莒刑一初字第64号刑事判决查明，2004年3月19日，被告人李曙光因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑十六年，在浙江省第四监狱服刑期间，利用亲属探监的机会，委托被告人李海燕处理私藏于他人车库内的枪支、弹药。被告人李海燕、刘剑先将枪支、弹药转移到杭州市上城区浣纱路西六弄1号201室的家中存放，后决定将枪支、弹药藏于被告人李官金在莒南县大店镇后车峪村的家中。被告人李官金、刘剑驾驶车将枪支、弹药转运至大店镇后车峪村李官金的家中；由李官金把枪支、弹药埋于其东屋西北角。后因车峪村进行社区改造，被告人李官金、刘剑因担心埋藏的枪支、弹药被他人发现，于2014年7月8日夜将埋藏的枪支、弹药取出向外转移，行驶至该村村南被莒南县公安局巡逻民警查获，当场查获五连发单管猎枪一支、双管猎枪一支、军用转轮手枪一支、小口径运动手枪一支，军用子弹、猎枪子弹、气枪弹等共计12261发及其他物品一宗。后经鉴定，单管猎枪、双管猎枪、军用转轮手枪、小口径运动手枪均为以火药为动力具有致伤力的枪支；军用转轮手枪弹319发、小口径子弹7794发、军用五一式手枪弹2623发、军用六四式手枪弹80发、军用9毫米手枪弹10发、12号猎枪子弹801发为以火药为动力具有致伤力的子弹；气枪铅弹624发是以压缩气体为动力具有致伤力的气枪铅弹。

　　一审法院认为，被告人李曙光利用其杭州市公安局工作人员的身份，具备持有枪支的资格与条件，购买猎枪及子弹和索要运动手枪及子弹，因对枪支、弹药喜好，在《中华人民共和国枪支管理法》实施后，私藏枪支、弹药拒不交出，其行为构成非法私藏枪支、弹药罪。被告人李海燕受被告人李曙光的委托，为不让李曙光私藏的枪支、弹药流入社会，造成其他危害，经与被告人刘剑、李官金商量后，将李曙光私藏的枪支、弹药运送至李官金的老家进行掩埋。被告人李官金、刘剑、李海燕三人为了掩盖李曙光的罪行，继续私藏枪支、弹药，主观上具有藏匿枪支、弹药不被发现的故意，客观上实施了运输、储存、保管等行为，与被告人李曙光属于非法私藏枪支、弹药的共犯，应当以非法私藏枪支、弹药罪追究其刑事责任。被告人李官金、刘剑、李海燕、李曙光非法私藏的枪支、弹药均达到情节严重的程度。被告人李曙光先将枪支、弹药藏在其弟弟李曙明的车库内，后经被告人李海燕与被告人刘剑、李官金协商，由被告人刘剑、李官金运到李官金老家埋藏，该私藏行为一直处于持续状态，直到2014年7月9日被查获。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款之规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日计算时效。因此本案的追诉时效应从被告人行为终了之日即被查获之日计算。被告人李曙光在假释考验期内发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人李曙光被指定居所监视居住，其被监视居住的期限，应当二日折抵刑期一日。被告人李曙光在犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人李官金、刘剑认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条、第八十六条、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款、第八十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第七十七条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决：一、被告人李官金犯非法私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2019年7月8日止）。二、被告人刘剑犯非法私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2019年7月8日止）。三、被告人李海燕犯非法私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2019年7月13日止）。四、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑执字第14044号刑事裁定书对被告人李曙光的假释。五、被告人李曙光犯非法私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年，与原判余刑二年十个月零三天并罚，决定执行有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2021年12月28日止）。

　　宣判后，被告人李海燕以“原审判决认定事实不清，自己没有参与非法私藏枪支、弹药的行为”为由，提出上诉。被告人李官金以“初犯，偶犯，认罪态度好，量刑过重”为由，提出上诉。被告人刘剑以“认罪态度好，量刑过重”为由，提出上诉。

　　二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决相同。

　　二审法院认为，上诉人李官金、刘剑、李海燕以及原审被告人李曙光违反枪支管理规定，非法私藏枪支、弹药，情节严重，其行为均构成非法私藏枪支、弹药罪，依法应予惩处。原审被告人李曙光投案自首，可以从轻处罚。关于上诉人李海燕提出“原审判决认定事实不清，自己没有参与非法私藏枪支、弹药的行为”的上诉理由，经查，根据上诉人李官金、刘剑以及原审被告人李曙光的供述，上诉人李海燕接受李曙光授意，对李曙光非法持有的枪支、弹药进行藏匿，事实清楚，证据充分。该上诉理由不能成立，法院不予采纳。关于上诉人李官金提出“初犯，偶犯，认罪态度好，量刑过重”的上诉理由以及上诉人刘剑提出“认罪态度好，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对上述情节已予认定并充分考虑全案案情对二上诉人从轻处罚，量刑在法定幅度内，并无不当。该上诉理由均不能成立，法院不予采纳。综上，原审判决认定事实及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

　　再审庭审中，原审被告人李曙光对原审判决认定的犯罪事实无异议，但认为系漏罪，不是重新犯罪，数罪并罚应当适用先并后减的法律条款。

　　本院再审审理查明的事实和证据与一审相同。

　　裁判结果及理由

　　再审裁定：维持山东省临沂市中级人民法院（2015）临刑一终字第124号刑事裁定和山东省莒南县人民法院（2015）莒刑一初字第64号刑事判决。

　　理由：针对检察机关庭审中明确的抗诉理由，本案再审的重点为原审对被告人李曙光数罪并罚适用的法律条款是否正确。本案犯罪事实为原审被告人李曙光违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药拒不交出，构成非法私藏枪支、弹药罪。在原审被告人李曙光该犯罪行为所引起的不法状态持续期间，原审被告人李官金、刘剑、李海燕三人为了掩盖李曙光的罪行，客观上实施了运输、储存、保管等行为，继续非法私藏枪支、弹药，与原审被告人李曙光构成共犯，直至原审被告人李曙光假释考验期间案发，故对原审被告人李曙光而言，本案并非其原有犯罪行为的简单持续，而是出现新的变化，构成了新的行为，应认定为其前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应适用先减后并的法律条款即《中华人民共和国刑法》第七十一条而非第七十条的规定进行数罪并罚。据此，原审判决定罪准确、量刑适当，适用法律方面即数罪并罚法律条款的引用虽存在错误，但判决结论并无不当，故对原裁判结果，再审仍应维持。