【裁判摘要】

　　对于行为人的行为是否构成非法经营罪的关键为是否违反行政许可法等行政法律、法规，而判断是否违反国家规定，仅应从形式上判断，而不应从实质上判断。本案夏朝君取得了烟草专卖零售许可证但之后又因为夏朝君提供虚假申报材料被查实该证被撤销，其持有零售许可证期间经营烟草是否符合国家规定，应当仅作形式判断，即夏朝君的烟草专卖零售许可证只要是烟草专卖局颁发的真实证件就具备了经营烟草的资质，该期间其实施的行为不符合非法经营罪的构成要件。至于夏朝君取得烟草专卖零售许可证的手段是否合法以及之后是否被撤销不影响其在持有烟草专卖零售许可证的期间经营烟草符合国家法律规定的认定。

　　原公诉机关山东省冠县人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）夏朝君，男，1973年3月17日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市张汪楼镇夏楼村145号。2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被冠县公安局刑事拘留，同年2月26日被冠县公安局取保候审，2017年8月21日被冠县人民检察院取保候审。2017年9月6日被冠县人民法院执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。

　　辩护人刘洪亮，山东冠州律师事务所律师。

　　山东省冠县人民法院经审理查明：

　　一、2014年11月16日凌晨，被告人夏朝君在没有烟草专卖零售许可证的情况下，伙同山东省枣庄市滕州市张汪镇夏楼村的夏强、夏开利（二人另案处理）、山东省枣庄市滕州市西岗镇柴里西村的张峰（已判决）驾驶三辆车从山东省滕州市出发运输2000余条“紫钻石”香烟来冠县，通过山东省冠县东古城镇西杨召村陈文超（另案处理）介绍，以每条34元的价格，销售给河北省馆陶县寿山寺乡古高庄村的古红军、馆陶县王桥乡赵庄村的赵性朝等人。

　　二、2014年11月17日晚，被告人夏朝君指使夏强、夏开利等驾驶车从山东省滕州市运输2000余条“钻石”香烟来冠县，通过陈文超介绍，以34元每条的价格，销售给古红军、赵性朝、临清烟店镇李拐村的王义强等人。

　　三、2014年下半年的一天夜间，陈文超驾车运输500条红将军（价值约三万元）卷烟自冠县到滕州市宜家宾馆见到夏朝君、张峰，将烟销售给夏朝君；交易后，夏朝君以300条黄金叶香烟（价值约三万元）顶账，后陈文超将300条黄金叶香烟运回冠县，销售给赵性朝。

　　四、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着七百条红将军卷烟（每条60元，涉案价值42000元）到滕州市将烟销售给夏朝君，夏岩帮助接货、付款。

　　五、2014年下半年的一天夜间，陈文超驾车拉着370条左右的红将军卷烟到滕州市将烟销售给夏朝君，夏朝君用700条哈德门顶账。夏岩参与了交易过程。单方交易金额为20650元。

　　六、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着800条红将军（55元每条）到滕州市在一个小广场将烟销售给夏朝君，夏朝君将1000余条哈德门（25元每条）卷烟卖给陈文超。夏岩、张峰参与了本次交易。

　　综上，被告人夏朝君非法经营烟草合计8370条，合款348300元；减去已经滕州法院处理的700条，23800元，本案涉案非法经营卷烟数额为7670余条，计款1534000支，涉案金额324500元。

　　另查明，被告人夏朝君于2014年11月24日取得烟草专卖零售许可证，许可的经营场所为滕州市南沙河镇南池村，经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售，供货单位为山东省枣庄烟草有限公司，该许可证于2015年3月13日被注销。

　　原审法院认为，被告人夏朝君违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条之规定，撤销滕州市人民法院(2015)滕刑初字第741号刑事判决书中对被告人夏朝君犯非法经营罪判处有期徒刑三年月，缓刑三年的缓刑宣告；以被告人夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元;与前项犯非法经营罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。

　　宣判后，原审被告人夏朝君不服，提起上诉，其上诉理由为：1、冠县法院无属地权，无管辖权，根据相关法律规定，应移送至滕州市人民法院审理。2、其于2014年11月24日办理了烟草专卖零售许可证，滕州市人民法院也认可，虽然被烟草专卖局撤销，但在被撤销前的期间其属于有证经营，本案的第三起至第六起不应当认定为犯罪。3、其未参与一审判决认定的第二起至第六起犯罪，一审认定犯罪的证据不足。4、涉案的香烟未做真伪鉴定。5、第一起到第六起犯罪数额不准确，且证据之间相互矛盾，价格认定不一。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由相同。

　　聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1、一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对六起犯罪事实均有充分的证据予以证实，能够相互印证。2、夏朝君名下的烟草专卖零售许可证系其提供虚假材料而违法办理的，该烟草专卖零售许可证被依法撤销后注销，因此夏朝君通过欺骗手段获取的行政许可应当自始无效，不影响非法经营罪的认定。滕州市人民法院的刑事判决仅是对夏朝君办理烟草专卖零售许可证后被注销进行情节性描述，并未认定其效力。3、关于实体赃物和烟草真伪检验报告，对烟草最终卖家于建举的仓库查获的哈德门卷烟进行了真伪检验，检验为真。从案件中烟草的进货渠道、涉案证人证言、夏朝君的受处罚经历，特别是从陈文超的证言来看，涉案的烟草能够认定为真品。假设有证据证明涉案烟草为假，那上诉人将面临的是刑罚更重的销售假冒伪劣产品罪或销售假冒注册商标标识的商品罪。4、关于认定的数量与价格，每笔认定的数量均从有利于被告人的角度，根据证人证言证实的数量予以认定；涉案烟草的价格是根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定予以认定，本案中能够查清交易价格的按照查清的价格，如紫钻石34元，红将军55元；无法查清交易的按照主管部门出具的零售价格计算，如红将军60元、哈德门25元；无品牌的按照上年度平均零售价，如黄金叶为100元。5、关于管辖权，本案认定事实的犯罪地均发生在冠县，犯罪地指的是与犯罪行为全过程相联系的地域范围，包括犯罪预备地、犯罪实施地、犯罪结果地等。本案中，无论是夏朝君到冠县来，还是陈文超到滕州去，均危害了我市的烟草管理秩序，我市依法享有管辖权。根据法律规定，不管是公安机关还是法院的管辖规定都是以立案时间和主要犯罪地为优先管辖原则。本案中，从立案时间来看，冠县公安机关的立案时间是2014年12月1日，滕州公安立案时间为2015年3月3日，我市立案在先。从查实的犯罪数额来看，滕州涉案金额为183100元，冠县涉案金额为324500元，显然我市是主要犯罪地。

　　经二审审理查明：2014年11月17日晚，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，被告人夏朝君指使夏强、夏开利等人驾驶车辆从山东省滕州市运输2000条紫钻石香烟来冠县，通过陈文超介绍，以34元每条的价格，销售给古红军、赵性朝、临清烟店镇李拐村的王义强等人，此次交易金额为68000元。

　　经二审审理查明的其他事实与一审相同，对经一审、二审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。

　　关于冠县人民法院有无管辖权的问题。审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关和法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案指控的第一起、第二起犯罪均是夏朝君等人将香烟从滕州拉至冠县销售，冠县既是犯罪行为发生地又是犯罪结果发生地，本案起诉书指控的第三起至第六起犯罪系陈文超到滕州进行购买香烟交易，夏朝君销售的香烟均流入到冠县，危害了冠县的烟草管理秩序，冠县为犯罪结果发生地。因此，冠县公安机关及冠县人民法院对本案的第一起至第六起涉嫌犯罪行为均有地域管辖权。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第十七条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条的规定，本案起诉书指控的第二至第六起犯罪行为最初受理的人民法院为冠县人民法院，而滕州人民法院未对本案所涉及的第二至第六起犯罪事实立案进行审理，因此，冠县人民法院有权审理本案，无需移送滕州市人民法院审理。但是因为第一起犯罪最先在滕州市人民法院立案审理，而且已作出判决，实际上已对该起犯罪事实进行了审理，因此，冠县人民法院无权对第一起犯罪事实管辖，根据“一事不再罚的原则”也不应对原审判决认定的第一事实进行审理。因此，冠县人民法院不应再次审理该起犯罪并进行定罪处罚。

　　关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“其于2014年11月24日办理了烟草专卖零售许可证，滕州市人民法院也认可，虽然被烟草专卖局撤销，但在被撤销前的期间其属于有证经营，本案的第三起至第六起不应当认定为犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人夏朝君于2014年11月24日取得烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，直至2015年3月13日该许可证被撤销，在此期间，夏朝君获得了烟草专卖行政主管部门准予的经营香烟行政许可。鉴于夏朝君实施起诉书指控的第三起至第六起买卖香烟行为均发生在夏朝君取得经营烟草许可期间，该期间其实施的行为不符合法律规定非法经营罪的构成要件，因此，一审判决认定夏朝君的第三起至第六起经营烟草行为构成非法经营罪，属判决不当。上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

　　关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“其未参与一审判决认定的第二起犯罪，一审判决认定该起犯罪的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，认定第二起犯罪事实的证据有证人陈文超、夏强、夏开利、古红军、赵性朝、王义强、轩海平等人的证言，书证夏朝君与陈文超、夏强的手机2014年11月17日的通话记录、三辆涉案车辆的行驶轨迹等，上述证据能够相互印证，足以认定夏朝君指派夏强、夏开利开车将香烟拉至冠县通过陈文超进行销售的事实。因此上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“第二起犯罪数额不准确，且证据之间相互矛盾，价格认定不一”的上诉理由和辩护意见。经查，首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”本案中第二起犯罪能查实的紫钻石香烟实际的销售价格为每条34元。结合证人陈文超、古红军、赵性朝、王义强的证言，能够证实夏朝君将香烟运到冠县的数量为2000条，又通过陈文超将香烟销售给了古红军、赵性朝、王义强。综上，夏朝君的犯罪数额为68000元。因此，上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

　　关于涉案的香烟未做真伪鉴定的问题。审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，非法经营的伪劣香烟与真品香烟的价格认定标准是一致的，香烟的真假不影响犯罪数额的认定。因此，上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

　　关于夏朝君及其辩护人所提的第三起至第六起犯罪事实的证据不足及犯罪数额不准确的上诉理由和辩护意见，因本院未予认定为犯罪行为，本院不再予以评判。

　　本院认为，上诉人夏朝君违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院认定事实错误、适用法律不当，应当以上诉人夏朝君非法经营香烟40万支、非法经营数额68000元进行量刑，上诉人夏朝君属于情节严重，应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、维持山东省冠县人民法院作出的（2017）鲁1525刑初140号刑事判决书第一项，即撤销山东省滕州市人民法院（2015）滕刑初字第741号刑事判决中对被告人夏朝君犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑宣告。

　　二、撤销山东省冠县人民法院作出的（2017）鲁1525刑初140号刑事判决书第二项，即被告人夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元；与前项犯非法经营罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。

　　三、上诉人（原审被告人）夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与第一项犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳五万元）。

　　（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至 2020年9月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）

　　案例报送单位：山东省聊城市中级人民法院刑二庭

　　编写人：刘振全