关键词  不安抗辩权   合意解除    违约金

　　【裁判摘要】

　　根据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条的规定：不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：协议解除合同也称约定解除或合意解除，它是合同当事人双方在协商一致的基础上，终止合同的权利义务。如果并非因一方违约而协议解除合同，合同中约定的违约金条款不能再适用。

　　原告青岛金新潮特种混凝土制品有限公司。

　　法定代表人柳艳华，董事长。

　　委托代理人纪玉峰，男，1973年4月9日出生，汉族，大专文化，青岛金新潮特种混凝土制品有限公司工作人员，住山东省青岛市。

　　被告菏泽华意化工有限公司。

　　法定代表人刘建华，董事长。

　　委托代理人李志福，山东贵和律师事务所律师。

　　原告青岛金新潮特种混凝土制品有限公司（下称金新潮公司）与被告菏泽华意化工有限公司（下称华意公司）因承揽合同纠纷一案，原告向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，后移送到鄄城县人民法院管辖。

　　原告诉称，1、原、被告于2009年11月15日签订《定做合同》一份，约定原告为被告新厂仓库加工定做双T板375块，总价款为3175200元。合同签订时被告付10%即30万元定金，余款提货时一次性付清。合同签订后，原告已经先行制作部分双T板，被告在与原告签订合同生效后，又与原告的竞争厂家签订合同，明显违反合同，被告单方终止合同，按照合同约定应当赔偿原告货款总额30%的损失即952560元；2、被告行使不安抗辩权违反法律规定； 3、原告并未同意终止解除合同，孟勇凡并未得到原告的明确授权，原、被告双方也没有解除合同的行为，被告主张合同已经协商解除没有事实及法律依据。

　　被告辩称，1、原、被告于2009年11月15日签订的《定做合同》双方根本没有履行，因闻知原告信誉很差，违约行为严重，被告即找到原告在曹县的负责人孟经理，我们担心汇款后原告不按期交货，要求提供担保，孟经理请示了青岛总公司柳忠林，柳说不提供担保不定作就算了，不是被告单方解除合同，而是双方合意解除合同；2、原告在经营中，涉诉案件较多，被告方为此行使不安抗辩权的理由成立，故请求驳回原告的诉讼请求。

　　鄄城县人民法院经审理查明，原、被告签订《定做合同》时间及合同约定内容与原告所诉一致。

　　另查明，被告方的工作人员在与原告签订合同之前，到原告的分公司曹县去考察，接待被告的是原告总经理助理兼鲁西南区域总经理孟勇凡，双方就合同内容达成一致意见后，被告方在合同上面加盖了公章，孟勇凡将加盖公章及负责人柳忠林签字后的合同送到被告处，被告提出交付定金时，要求原告提供相应担保，原告经办人孟勇凡没有拒绝被告的要求，而是经过与原告负责人协商，最后答复被告无法提供担保，表示被告不愿履行就终止定做合同。原告主张事后曾提醒过被告按约定履行合同，但未举证，后被告未向原告交纳定金，原告方亦未交付被告双T板。

　　再查明， 2010年9月10日孟勇凡因工资问题将本案的原告起诉到曹县人民法院，该案尚未审结。同时还查明，华意公司未交付原告定金之前，有部分与原告有合作关系的单位告知华意公司，他们与原告之间在履行定做合同时，原告方存在违约行为，同时被告还了解到原告存在部分涉诉案件。

　　鄄城县人民法院经审理认为，被告因生产需要，在与原告签订合同之前，到被告的分公司曹县去考察，与原告方的工作人员孟勇凡进行商谈签订合同事宜，经双方协商，就合同内容达成一致意见后，被告方在合同上面加盖了公章，后孟勇凡在被告已加盖公章的合同上加盖了原告公章，该定做合同形式要件完备，内容符合法律规定，是当事人真实意思表示，系有效合同。

　　原告公章在青岛，在去青岛加盖公章期间，被告了解到原告与其他企业履行合同时存在违约行为，故被告要求经办人孟勇凡提供相应担保，否则终止合同。作为原告工作人员孟勇凡对被告的不安抗辩的要求没有拒绝，而是经过与原告负责人通过电话联系之后，表示无法提供担保，同意解除双方签订的定做合同。孟勇凡是原告总经理助理兼鲁西南区域总经理，且是本合同的具体经办人，其职务行为十分明确，被告有理由相信孟勇凡在电话之后给其的答复内容是原告的真实意思表示，孟勇凡的行为产生的法律后果，应该由原告承担。原告主张孟勇凡并未得到原告的明确授权，属于内部管理权限问题，对被告没有约束力。

　　孟勇凡与原告存在劳务纠纷，正在审理中，但孟勇凡在本案的证言对其与原告的劳务纠纷处理没有直接的利害关系。原告虽然一再主张原、被告之间的合同未解除，但原告对已提醒被告履行合同交付定金的义务，及对自己已经先行制作部分双T板，只有陈述而没有提出相关证据，且原告没有表明自己已履行合同的实际行为，原告关于双方没有解除合同的行为的主张，证据不足，本院不予支持。

　　本案的被告主张合同已经解除，原告方签订合同人亦认可合同解除，且原告亦未实际履行该合同的义务，故被告主张双方合意解除合同证据充分，本院予以支持。依据法律规定，对于已经解除的合同，尚未履行的，终止履行，合同约定的违约金对双方不再具有约束力，故原告请求按照合同约定应当赔偿原告货款总额30%的损失即952560元没有法律和事实依据。据此，鄄城县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定判决如下：

　　驳回原告青岛金新潮特种混凝土制品有限公司的诉讼请求。

　　原告金新潮公司不服一审判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉。理由如下：一、原审认定双方合意解除合同证据不足，属认定事实不清；二、原审认定被上诉人华意公司行使不安抗辩权成立，缺乏法律常识，适用法律错误；三、原审认定合同解除，合同违约金对双方不再具有约束力，也属适用法律错误，请求撤销原判，予以改判。

　　菏泽市中级人民法院二审认为，原审认定事实不清，可能影响案件的公正判决。据此，菏泽市中级人民法院裁定撤销山东省鄄城县人民法院（2011）鄄商初字第751号民事判决，发回鄄城县人民法院重新审理。

　　鄄城县法院重审时查明：原、被告签订《定做合同》时间及合同约定内容及签订合同的过程与一审查明的一致。同时又查明：孟勇凡将加盖公章及负责人柳忠林已签名的合同送到被告处。被告说通过打听原告金新潮公司的有关情况，得知原告的信誉度不好，要求变更合同，提出被告不能预付定金，原告给送多少货物被告支付多少钱，如预付定金，原告要提供相应担保，如原告不同意被告提出的条款，被告要求解除合同，不再和原告发生业务。原告经办人孟勇凡没有拒绝被告的要求，随即向原告金新潮公司的负责人柳忠林电话汇报，柳忠林口头明确答复原告无法提供担保且不同意变更合同，被告不愿意履行就解除合同。孟勇凡把柳忠林的答复意见转告了原告，至此原、被告双方经过协商口头均同意解除签订的定做合同。原告主张事后曾提醒过被告按双方约定履行合同，但未举证；后被告未向原告交纳定金，原告的曹县分公司未组织生产合同约定的双T板，亦未交付被告双T板。我院一审时，2011年5月13日上午的庭审笔录显示，孟勇凡出庭作证证明了以上事实。

　　再查明：青岛市城阳区人民法院立案庭2010年11月8日上午在对本案进行听证时，听证笔录显示孟勇凡到庭出庭作证，证明原、被告双方虽然签订了定做合同，但曹县分公司并没有进行组织生产合同约定的双T板。听证笔录还显示原告说已经履行了部分合同，在城阳和济宁分厂各生产了一部分，因为当时曹县分厂有其他订单，生产不过来，同时原告要求举证期，准备提交证据证明合同约定的双T板已经由城阳或者济宁的分厂生产了；被告认为原告的说法不属实，因被告没有打定金，而且也向孟勇凡口头要求解除合同，合同不可能履行。2010年11月11日下午的听证笔录显示，当询问原告如何看出证据中生产的双T板是为被告生产的，原告回答看不出来，因为原告公司不让注明客户名称，怕泄密。2012年4月24日上午的重审庭审中，原告在举与其他客户签订的加工合同两份证据时，自认合同约定的双T板材都是曹县分公司生产的。原告的这一说法，与原告在青岛市城阳区人民法院的听证笔录中城阳和济宁分厂各生产了一部分，曹县分公司没有生产的说法前后自相矛盾。同时原告既没有提交证据证明在曹县分公司为被告生产了双T板，也没有证据证明在其他地方的分公司或总公司为被告生产了双T板。

　　重审中，因孟勇凡没有到庭出庭作证，2012年5月13日上午我院对孟勇凡进行了调查询问，孟勇凡的陈述和原来出庭证明的事实相一致，再次证明了以上事实。2012年5月22日下午，我院主持原、被告双方对孟勇凡的调查笔录进行了质证。原告虽然主张被告支付终止合同损失952560元，但重审庭审中没有举出相关的证据予以证明。

　　还查明：2010年9月10日孟勇凡因工资问题将本案的原告起诉到曹县人民法院，该案尚未审结。华意公司未交付原告定金之前，有部分与原告有合作关系的单位告知华意公司，他们与原告之间在履行定做合同时，原告方存在违约行为，同时被告还了解到原告存在部分涉诉案件。

　　鄄城县人民法院重审认为的理由与一审相同，同时，对关于原告是否为被告生产双T板一事，原告在青岛市城阳区人民法院的听证笔录中和在重审庭审笔录中的说法不一，自相矛盾，且又不能提供证据证明自己的说法，法院无法采信。重审判决：驳回原告青岛金新潮特种混凝土制品有限公司的诉讼请求。

　　原告青岛金新潮特种混凝土制品有限公司不服重审判决，向菏泽市中级人民法院再次提起上诉，理由与原审一审上诉理由相同。

　　山东省菏泽市中级人民法院二审查明的案件事实与一审相同，二审期间双方当事人均未提交新证据。

　　山东省菏泽市中级人民法院二审认为：本案争议焦点为：一、双方当事人是否合意解除合同；二、被上诉人华意公司行使不安抗辩权是否符合法律规定；三、原审判决适用法律是否错误。

　　关于焦点一，二审法院认为，双方当事人签订的《定做合同》，是其真实意思表示，合同内容符合法律规定，该合同应为有效合同。作为代表上诉人金新潮公司与被上诉人华意公司签订合同的经办人孟勇凡，对被上诉人华意公司提出要求变更合同，上诉人金新潮公司给送多少货物被上诉人华意公司支付多少钱，如预付定金，上诉人金新潮公司要提供相应担保，如不同意该条款，则要求解除合同等要求，其电话与上诉人金新潮公司负责人柳忠林进行沟通之后，称柳忠林表示不同意变更合同也无法提供担保，如被上诉人华意公司不同意，就解除双方签订的合同。孟勇凡作为上诉人金新潮公司总经理助理兼鲁西南区域总经理，被上诉人华意公司有理由相信孟勇凡在电话中给上诉人金新潮公司的负责人柳忠林汇报及答复，内容真实可靠，是上诉人金新潮公司真实意思表示，表示同意解除双方已签订的《定做合同》。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，可以认定双方当事人签订的《定做合同》已口头解除。

　　关于焦点二，本院认为，在双方当事人签订书面合同后，至上诉人金新潮公司到所在地青岛加盖公章期间，被上诉人华意公司已了解到上诉人金新潮公司与多家公司存有纠纷，信誉较差，担心合同无法正常履行，其权益可能得不到有效保护。当孟勇凡将加盖上诉人金新潮公司公章的《定做合同》交到被上诉人华意公司时，被上诉人华意公司表示不能依据合同约定交纳定金，要求上诉人金新潮公司提供担保或变更合同内容。孟勇凡经请示上诉人金新潮公司领导是否可以提供担保或变更合同，得到无法提供担保且不同意变更合同的答复。被上诉人华意公司提出不能支付定金的行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“约定先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行”，第三项“丧失商业信誉”的规定。故被上诉人华意公司行使不安抗辩权，也符合法律规定。

　　关于焦点三，本院认为，在上诉人金新潮公司不同意变更合同也无法提供担保，而是同意解除《定做合同》的情形下，被上诉人华意公司也同意解除此合同，对《定做合同》解除事宜达成合意。由于双方当事人签订的《定做合同》尚未履行就已经合意解除，因此，《定做合同》所约定的各项权利义务，对双方当事人均不再具有约束力。由于被上诉人华意公司同意解除合同，并不构成违约，上诉人金新潮公司再要求被上诉人华意公司支付违约金，没有法律依据。原审判决适用法律并无不当。

　　二审法院判决：驳回上诉，维持原判。