关键词  刑法  司法解释  时间效力  追诉标准

　　【裁判摘要】

　　1、对于刑法实施以后、司法解释实施前发生的行为如何依据法律定性及处罚？2001年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对如何适用刑法司法解释时间效力问题作出了原则性的规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。

　　2、行为人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（六）》颁布后、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》实施前。因而该行为应适用于追诉标准的规定。

　　公诉机关山东省鄄城县人民检察院。

　　被告人杨同国，男，1969年7月3日出生于山东省鄄城县，汉族，大专文化，中共党员，原任鄄城县农村信用合作联社引马信用社副主任。因涉嫌犯违法发放贷款罪于2011年7月13日被取保候审，2012年7月6日被逮捕。现羁押于鄄城县看守所。

　　辩护人刘瑞田，山东亘古律师事务所律师。

　　鄄城县人民检察院指控，被告人杨同国在担任鄄城县农村信用合作联社引马信用社副主任期间，于2008年9月，在明知借款人闫峰编造虚假贷款用途，并且未对三名担保人的经济状况、是否具备担保能力进行实际考察的情况下，作为第一责任人向闫峰发放贷款180万元，期限11个月。该笔贷款至案发尚有本金172万元至今未还。公诉机关认为，被告人杨同国违法发放贷款，数额巨大，给被害单位造成直接经济损失成172万元经济损失，以被告人杨同国犯违法发放贷款罪向鄄城县人民法院提起公诉。

　　被告人杨同国对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。

　　其辩护人的意见是：1、公诉机关指控该笔贷款形成损失，缺乏法律依据；2、公诉机关根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定认定违法发放贷款数额巨大，属于适用法律错误，被告人的行为发生在该标准实施前，适用该标准违背刑法关于“从旧兼从轻”的原则。3、被告人杨同国的行为系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

　　鄄城县人民法院经审理查明：被告人杨同国在担任鄄城县农村信用合作联社引马信用社副主任期间，于2008年9月，在明知借款人闫峰编造虚假贷款用途，且未对三名担保人的经济状况、是否具备担保能力进行实际考察的情况下，违反贷款通则规定，制作虚假调查报告，作为第一责任人向闫峰发放贷款180万元，期限11个月。2009年8月29日因闫峰不能如期归还贷款，被告人杨同国再次制作虚假申请借款展期调查报告，为闫峰办理贷款展期一次。后该款逾期仍不能归还，直到2011年6月14日，借款人闫峰才归还贷款8万元，尚有本金172万元至今未还。

　　2012年7月6日，被告人杨同国主动到鄄城县公安局投案。

　　上述事实有经当庭举证、质证的书证、证人证言予以证实。

　　被告人杨同国对上述事实供认不讳，无辩解意见。

　　其辩护人的意见是：1、公诉机关指控该笔贷款形成损失，缺乏法律依据；2、公诉机关根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定认定违法发放贷款数额巨大，属于适用法律错误，被告人的行为发生在该标准实施前，适用该标准违背刑法关于“从旧兼从轻”的原则。3、被告人杨同国的行为系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

　　鄄城县人民法院经审理认为：被告人杨同国作为金融机构工作人员，违反法律、法规规定向他人发放贷款，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度，已构成违法发放贷款罪，应根据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款之规定处罚。

　　关于辩护人提出 “本案认定损失缺乏证据”的辩护意见，鉴于该笔贷款信用社虽然多次催要，通过审查，借款人闫峰尚有可执行的财产，信用社没有通过穷尽所有合法手段挽回贷款损失，因而该案认定损失的证据不足。对该辩护意见予以采纳。

　　关于辩护人提出“根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定认定违法发放贷款数额巨大，属于适用法律错误”的辩护意见，本院认为，根据违法发放数额判断发放贷款行为是否构成犯罪，应参照2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》颁布实施以后违法发放贷款的数额。《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十三条规定了对于违法发放贷款罪增加了“数额巨大”的规定，但对“数额巨大”没有相关司法解释规定。直至2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布实施的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[以下简称追诉标准（二）]第四十二条规定：违法发放贷款，数额在一百万元以上的可以立案追诉。根据2001年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。由于被告人杨同国的行为发生在2008年9月份，属于《中华人民共和国刑法修正案（六）》颁布后、司法解释实施前的行为。因而该行为应适用于追诉标准（二）的规定。故对辩护人的辩护意见不予采纳。

　　关于辩护人提出“被告人杨同国的行为系自首”的辩护意见，经审查认为，被告人杨同国因该案于2011年7月13日被取保候审，后在取保候审期间，被告人杨同国经侦查机关多次传唤不到案，后经鄄城县人民检察院批准逮捕后，于2012年7月6日主动到公安机关投案。由于被告人杨同国是在被采取强制措施后而主动到司法机关投案，不符合自首的构成要件，故对其辩护人提出的系自首的意见不予采纳。鉴于被告人杨同国认罪态度较好，积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。

　　据此，鄄城县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款之规定判决：被告人杨同国犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。

　　宣判后，被告人杨同国服判不上诉，鄄城县人民检察院以判决“认定损失的证据不足”，属认定事实错误为由提出抗诉。

　　菏泽市中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。

　　菏泽市中级人民法院二审认为：原审被告人杨同国身为金融机构的工作人员，违反国家规定发放贷款，数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪。关于抗诉机关提出的“一审判决认为本案没有造成经济损失，属认定事实错误。”的抗诉理由，经查，原审被告人杨同国向借款人闫峰发放贷款180万元，尚有172万元没有归还。鄄城县信用社多次催要后闫峰没有归还该笔贷款，信用社即报案。本案证据证实，闫峰通过县国土资源局出让所购鄄城镇黄河街西段1954.6平方驳回抗米土地，即产权人为闫峰，由此可见，闫峰有可供执行的财产，有归还该笔贷款的可能性，而信用社并未穷尽一切合法手段追偿债权，认定信用社遭受经济损失证据不足。该抗诉  理由不能成立，不予采纳。认为原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

　　据此，菏泽市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁决：

　　驳回上诉，维持原判。