关键词  工伤认定  用人单位  营业执照

　　裁判要点

　　“用人单位”须经依法登记成立是认定工伤的主体构成要件。单位职工在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害时，用人单位未取得营业执照，但用人单位在申请工伤认定时已取得营业执照，单位职工受到的伤害不能认定为工伤。

　　相关法条

　　《工伤保险条例》第二条、第六十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）款、第七十九条

　　案例索引

　　一审：山东省鄄城县人民法院（2015）鄄行初字第99号（2015年10月30日）。

　　基本案情

　　原告诉称：被告鄄城县人力资源和社会保障局在工伤认定中事实不清，法律关系适用错误，工伤认定中所描述的事故发生在2014年4月10日，而原告2014年8月6日向鄄城县工商管理局申请注册成立。事故发生时，原告还没有成立，原告和第三人刘桂梅不可能产生劳动合同关系，工伤认定没有法律依据，原告不是工伤认定的适格法律主体。工伤认定缺乏依据，工伤认定事故发生的时间、伤害原因均没有任何有效证据，不能仅凭第三人刘桂梅的一面之词就错误认定工伤事实发生。被告菏泽市人民政府认为原告虽未注册登记，但已实际经营，因此维持原决定是错误的。当时刘桂梅因提供劳务的对象为个人，即使在劳动过程中受到损害也只能依照《侵权责任法》的规定以提供劳务者受害为案由提起民事诉讼，而不是申请工伤赔偿。原告认为，被告鄄城县人力资源和社会保障局作出的鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定及被告菏泽市人民政府作出的菏复决字[2015]155号行政复议决定是错误的，请求法院依法撤销以上两份决定，以维护原告的合法权益。

　　被告鄄城县人力资源和社会保障局及被告菏泽市人民政府辩称：刘桂梅是在鄄城县龙昊木业板材厂进行摆板操作时轧伤右眼，符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的条件。虽然刘桂梅受伤害时，鄄城县龙昊木业板材厂还未依法登记办理营业执照，但已经实际经营，原告属非法用工，应参照工伤处理。刘桂梅在申请认定工伤时，原告鄄城县龙昊木业板材厂已注册登记，刘桂梅与鄄城县龙昊木业板材厂存在事实劳动关系，符合《工伤保险条例》关于“职工”的界定。鄄城县人力资源和社会保障局作出鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定的行政行为，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，依法应予以维持。

　　鄄城县人民法院经审理查明：2014年4月10日上午，第三人刘桂梅在原告鄄城县龙昊木业板材厂进行摆板操作时被扎伤右眼，后经治疗但未痊愈。2015年2月27日，刘桂梅向被告鄄城县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。被告鄄城县人力资源和社会保障局于2015年4月30日作出鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定。原告鄄城县龙昊木业板材厂不服，于2015年6月25日向菏泽市人民政府提出行政复议申请。2015年7月14日，菏泽市人民政府作出菏复决字[2015]155号行政复议决定，决定维持被申请人作出鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定的行政行为。原告不服诉至本院，请求撤销被告鄄城县人力资源和社会保障局作出的鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定的具体行政行为。

　　另查明：2014年8月6日，鄄城县工商行政管理局为董青峰颁发个体工商户营业执照，名称为“鄄城县龙昊木业板材厂”。

　　裁判结果

　　鄄城县人民法院于2015年9月28日作出（2015）鄄行初字第99号行政判决：撤销鄄城县人力资源和社会保障局2015年4月30日作出的鄄人社工认字[2015]第178号认定工伤决定及菏泽市人民政府2015年7月14日作出的菏政复决字[2015]155号行政复议决定。案件受理费50元由被告鄄城县人力资源和社会保障局承担。宣判后，原告、被告及第三人均未上诉。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：本案主要的争议焦点是：一、“用人单位”须经依法登记成立是否是认定工伤的主体构成要件。二、单位职工在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害时，用人单位未取得营业执照，但用人单位在申请工伤认定时已取得营业执照，单位职工受到的伤害是否能认定为工伤。《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”。本案原告鄄城县龙昊木业板材厂2014年8月6日依法登记取得营业执照，第三人刘桂梅是在2014年4月10日上午在原告处进行摆板操作时受到伤害，此时原告无营业执照，并未依法进行登记，原告并非是《工伤保险条例》第二条所称的合法“用人单位”。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照的单位职工受到伤害，应向伤残职工给予一次性赔偿，不应进行工伤认定。被告仅从刘桂梅在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害，就认定工伤，系忽略了“用人单位”须经依法登记成立这一主体构成要件。第三人刘桂梅受到伤害时，原告并非是依法成立的“用人单位”。被告鄄城县人力资源和社会保障局作出认定为工伤的行政行为属适用法律错误。被告菏泽市人民政府复议认为，原告虽在第三人刘桂梅受伤害时未取得营业执照，但在申请工伤认定时已取得营业执照，可以认定工伤，于法无据。

　　案例注解

　　本案主要涉及两个问题。

　　一、用人单位合法成立是认定工伤的主体构成要件

　　2008年1月1日施行的《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。合法的劳动关系的用人单位和劳动者必须是适格的，用人单位不具备合法经营资格，或者劳动者为童工的，都属于非法用工情形。用人单位或劳动者不适格，但属于非法用工情形并且劳动者付出劳动的，单位或出资者仍应该按照劳动合同法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害，承担赔偿责任。

　　《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”。本案中原告鄄城县龙昊木业板材厂2014年8月6日依法登记取得营业执照，第三人刘桂梅是在2014年4月10日上午在原告处进行摆板操作时受到伤害，此时原告无营业执照，并未依法进行登记，原告并非是《工伤保险条例》第二条所称的合法“用人单位”。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照的单位职工受到伤害，应向伤残职工给予一次性赔偿，不应进行工伤认定。被告仅从刘桂梅在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害，就认定工伤，系忽略了“用人单位”须经依法登记成立这一主体构成要件。第三人刘桂梅受到伤害时，原告并非是依法成立的“用人单位”，不应该被认定为工伤。

　　二、因非法用工单位与劳动者之间发生纠纷的法律性质——劳动争议纠纷

　　《劳动合同法》第93条 规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 》第4条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第5条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

　　2011年1月1日施行的修订的《工伤保险条例》第66条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。2011年1月1日同日施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 》，则是针对工伤保险条例66条，制定的具体的赔偿办法

　　用人单位或劳动者不适格，但属于上述规定的非法用工情形并且劳动者付出劳动的，单位或出资者仍应该按照劳动合同法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害，承担赔偿责任。

　　非法用工，大多都以劳动争议纠纷受理。尽管有些地区的劳动争议仲裁委员会对非法用工不作为劳动争议受理，但劳动者仍然可以通过法院起诉维护自己的合法权益。